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Agente Encubierto Informático

Los avances tecnológicos en general, y en concreto, la expansión del uso del teléfono móvil e Internet, producida en los últimos años ha provocado que nuestra forma de comunicarnos haya cambiado sustancialmente. De la misma manera, las posibilidades de cometer crímenes se han multiplicado en relación directa con la cantidad de medios tecnológicos existentes, además de facilitar la comisión de los tradicionales. Igualmente, estas nuevas herramientas se ponen al alcance de los poderes públicos para hacer frente a todo tipo de criminalidad.

Paralelamente surge el problema a nivel normativo cuando la casuística aumenta y la normativa penal y procesal penal se queda corta y ha de ir solventándose a través de la creación jurisprudencial. Para evitar la inseguridad jurídica que se genera la normativa se está actualizando progresivamente.  En medio de este intento por modernizar una legislación obsoleta en la materia surge la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica). Entre las múltiples innovaciones que esta introduce nos encontramos la figura del agente encubierto informático, un instrumento de investigación novedoso y que puede resultar muy útil para perseguir las nuevas formas de criminalidad.

No es novedosa, sin embargo la figura del agente encubierto que ya se contemplaba en el artículo 282 LECrim de manera que un policía judicial puede infiltrarse con el fin de obtener información en una organización criminal ostentando una identidad fingida siempre el Juez de Instrucción o el Ministerio Fiscal lo autoricen cuando se considere justificado por la proporcionalidad y la necesidad de la medida y siempre que sea el medio para conocer de alguno de los delitos tasados como criminalidad organizada en el apartado cuarto de dicho artículo.

No es hasta 2011 cuando las Cortes Generales toman consciencia de la necesidad de regular la figura del agente encubierto en medios electrónicos para perseguir el intercambio de material pornográfico infantil en Internet. A raíz de ese momento fueron el Poder Judicial y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad quienes apreciaron la posible utilidad del mismo para hacer frente a la ciberdelincuencia y la criminalidad llevada a cabo en organizaciones criminales vista la inoperancia de los medios tradicionales de investigación en tales estructuras que son de difícil acceso para terceros dado su hermetismo. Así en 2015, el agente encubierto informático se convierte en una realidad, pasando a formar parte de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los apartados 6 y 7 del artículo 282 bis.

Se regula entonces el agente encubierto informático como un instrumento de investigación por el que un policía judicial puede actuar bajo una identidad fingida en comunicaciones a través de canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales así como otros previstos en el artículo 588. ter. a LECrim; pudiendo el agente analizar e intercambiar archivos de contenido ilícito así como obtener imágenes y grabar conversaciones privadas que mantenga con el investigado.

La introducción de estos dos nuevos apartados provoca que la figura tradicional del agente encubierto amplíe su rango de actuación más allá de aquellos delitos recogidos en el apartado 4 del referido artículo sino que, por la remisión que se hace al artículo 588 de la misma Ley, suponga que se pueda utilizar también en  delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación y delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

Otra de las diferencias claves con el agente encubierto clásico es que el la intervención del agente encubierto informático solo puede ser autorizada por el Juez de Instrucción, no siendo posible que  el Ministerio Fiscal autorice la medida, lo que otorga una mayor protección de los derechos fundamentales del interesado que pueden verse afectados.

Internet es un medio en el que el uso del anonimato provoca que la detección y persecución del delito sea especialmente difícil, siendo además el elemento esencial de gran parte de los delitos que se cometen en nuestro país, el agente encubierto informático como instrumento de investigación es especialmente idóneo y viene a diluir muchas de esas dificultades, por lo que los elementos de necesariedad y proporcionalidad suelen ser fáciles de apreciar, sin embargo, señalan muchos autores,  que no deben considerarse de forma automática debido a la gran afectación de derechos fundamentales del investigado que suele implicar tal medida. Habrá que valorarse en cada caso si los delitos que se investigan hubieran sido descubiertos si no hubiera actuado el agente.

Marta Jurado Fortes

López de Lemus Abogados

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