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¿Es necesario que el empresario obtenga el consentimiento del consumidor que le contrate un producto o servicio por internet para poder enviarle a partir de ese momento comunicaciones comerciales por correo electrónico sobre productos o servicios similares a los contratados?

1.- LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN.

Hace ya tiempo que se ha convertido en algo natural que desarrollemos gran parte de nuestras vidas a través de internet, de hecho, el 84,6% de la población de 16 a 74 años de nuestro país se conectó durante el último trimestre del 2017, cuatro puntos más que en 2016[1], y casi 24 millones de personas se conectaron a todos los días durante el año 2017[2]. Es de destacar que el uso de internet es una práctica mayoritaria en los jóvenes de 16 a 24 años, con un 98,1% en los hombres y un 97,9% en las mujeres.

Nos conectamos para mantener, e incluso establecer, nuestras relaciones personales, informarnos de la actualidad, relacionarnos con las Administraciones públicas, desarrollar nuestras actividades laborales, y como no, para establecer relaciones comerciales. Esta última finalidad crece especialmente, así, cerca de 19 millones de personas han comprado alguna vez a través de Internet en nuestro país[3], y la facturación del comercio electrónico en España aumentó en el primer trimestre de 2018 un 32,8% interanual hasta alcanzar los 8.974 millones de euros[4].

Con estas cifras, y las siempre halagüeñas expectativas de crecimiento en el sector del comercio electrónico, no es de extrañar que todos aquellos que llevan a cabo una actividad comercial en la que ofertan productos o servicios a través de internet quieran dar a conocer estos a sus potenciales clientes, y una de las formas más efectivas para ello es el email marketing, que es la actividad que consiste en enviar comunicaciones comerciales directamente utilizando como canal el correo electrónico o medios electrónicos similares.

Para llevar a cabo esta actividad, bien se haga a través de un programa de correo electrónico o a través de una plataforma digital de email marketing, es necesario contar con un listado de direcciones de correos electrónicos, los potenciales destinatarios de los envíos de las comunicaciones comerciales. Si además estos potenciales destinatarios han contratado anteriormente productos o servicios similares con el emisor, más probabilidades de que estos acepten de buen grado la oferta.

2.- ELEMENTOS QUE CONFORMAN LA CUESTIÓN.

Antes de entrar a analizar si es necesario que el empresario obtenga el consentimiento del consumidor que le contrate un producto o servicio por internet para poder enviarle a partir de ese momento comunicaciones comerciales por correo electrónico sobre productos o servicios similares a los contratados, pasaremos a describir, desde un punto de vista jurídico, cada uno de los elementos que conforman la cuestión que plantea analizar este artículo: el consumidor, el empresario o comerciante, la contratación por internet, y las comunicaciones comerciales por correo electrónico.

2.1.- ELEMENTOS PERSONALES: CONSUMIDOR INTERNAUTA Y EMPRESARIO PRESTADOR DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN.

Entre estos elementos nos encontramos con dos sujetos bien diferenciados, por un lado, estaría el consumidor, que además es internauta, y por otro, estaría el empresario, que a su vez es un prestador de servicios de la sociedad de la información.

Para delimitar la categoría jurídica de consumidor debemos acudir a la normativa de referencia en nuestro país en el ámbito de la defensa de estos, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, LGDCU), que según lo define en su exposición de motivos, un consumidor es “la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

Por el contrario, un empresario es, según esta misma normativa, “toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

Por tanto, tal y como expone la STS, Sección 1ª, de 10-03-14[5], las personas físicas o jurídicas que contraten productos o servicios cuyo destino quede integrado, plenamente, en el marco de su actividad empresarial o profesional, no tendrán la condición de consumidor, sino de empresario, es decir, para ser considerado consumidor en una relación contractual, la persona debe actuar con una finalidad personal, ajena a su actividad comercial o profesional, lo contrario que es exigible para ser considerado un empresario.

Pero no siempre es fácil distinguir cuando una de las partes contratantes es un consumidor o un empresario, sobre todo, cuando se trata de empresarios individuales o autónomos, dado que en sus contrataciones pueden confluir intereses personales y profesionales. En este sentido, la STJUE, de 25-01-16[6], ha aclarado, a través de un procedimiento prejudicial, los conceptos de “empresarios” y de “prácticas comerciales”.

Esta cuestión prejudicial afirma que “el legislador de la Unión adoptó un concepto particularmente amplio del concepto de «comerciante», que designa a «cualquier persona física o jurídica» siempre que ejerza una actividad remunerada y no excluye de su ámbito de aplicación ni a las entidades que desempeñan una misión de interés general ni a las que están sujetas a un régimen de Derecho público”, y añade, “que la calificación de «comerciante» exige «atender al caso concreto»”, y que una persona física sólo debe calificarse de empresario o comerciante, es decir, que no debe calificarse como consumidor, si dicha actividad únicamente constituye una «práctica comercial» y si dicha persona actúa con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión.

Una vez que hemos deslindado las categorías de consumidor y empresario en una relación contractual, matizaremos estos conceptos teniendo en cuenta el canal a través del cual se perfecciona la relación, internet. Así, el consumidor será a su vez un internauta, es decir, una persona que navega por internet, y el empresario será un prestador de servicios de la sociedad de la información, según lo establece la normativa específica que regula la actividad comercial en internet, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LSSI), que lo define como “la persona física o jurídica que proporciona un servicio, prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, aunque también comprenden los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios, entre otros y siempre que representen una actividad económica, la contratación de bienes o servicios por vía electrónica”.

Tal y como hemos señalado, los consumidores pueden ser personas físicas o jurídicas, no obstante, en aras de una mayor claridad a la hora de resolver la cuestión planteada, nos referiremos en este artículo solo a los consumidores personas físicas.

2.2.- ELEMENTOS NO PERSONALES: CONTRATACIÓN POR INTERNET Y COMUNICACIONES COMERCIALES POR CORREO ELECTRÓNICO.

Procedemos a analizar ahora la situación jurídica en la que se relacionan el consumidor y el empresario. El primero procede a contratar con el segundo un producto o servicio que este último oferta a través de internet, bien mediante un sitio web, una aplicación para dispositivos móviles, o cualquier otro sistema que permita perfeccionar contratos a través de internet.

Según se dispone en el artículo 92 de la LGDCU, los contratos celebrados a distancia con los consumidores en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo, se regirán por lo estipulado en el título III de esta norma.

Entre las distintas modalidades de contratos a distancia se encuentran los celebrados a través de internet, junto con otras modalidades como pueden ser la venta por catálogo o la contratación telefónica, por ello, las contrataciones de productos o servicios a través de internet entre consumidores y empresarios deben cumplir las disposiciones previstas en el título III de la LGDCU.

Y en estas disposiciones, no solo se regula la contratación de productos o servicios, sino que también se regula otro tipo de relaciones a distancia entre estos sujetos, como son las comunicaciones comerciales. Así, el artículo 96 de la LGDCU prevé que en las comunicaciones comerciales a distancia debe cumplirse, entre otras, con las siguientes exigencias:

  • En las comunicaciones deberá constar inequívocamente su carácter comercial.
  • El consumidor debe ser informado en cada una de las comunicaciones de los medios sencillos y gratuitos para oponerse a recibirlas.
  • El empresario estará obligado a conservar durante al menos un año los datos relativos a los consumidores que hayan ejercido su derecho a oponerse a recibir ofertas comerciales.
  • En el marco de una relación preexistente, el consumidor tendrá derecho a oponerse a recibir comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente.
  • Deberán cumplirse las disposiciones vigentes sobre protección de los menores y respeto a la intimidad.
  • Cuando para la realización de comunicaciones comerciales se utilicen datos personales sin contar con el consentimiento del interesado, se proporcionará al destinatario la información que señala el artículo 30.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y se ofrecerá al destinatario la oportunidad de oponerse a la recepción de las mismas.

Por tanto, dado que las comunicaciones comerciales a través de correo electrónico se encuentran incluidas dentro de la categoría de comunicaciones a distancia, junto a otras modalidades como pueden ser las comunicaciones comerciales mediante llamadas telefónicas, las comunicaciones llevadas a cabo mediante email marketing deben, en principio, cumplir con lo estipulado en este artículo 96 de la LGDCU.

Del tenor literal de la última de las exigencias del artículo 96 de la LGDCU aquí expuestas, podría deducirse que para el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico no es necesario, en determinados casos, el consentimiento del destinatario, sin embargo, tal y como se establece en el artículo 94 de esta misma norma, “en las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica y en la contratación a distancia de bienes o servicios por medios electrónicos, se aplicará además de lo dispuesto en este título, la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, y cuando lo dispuesto en este título entre en contradicción con el contenido de la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, ésta será de aplicación preferente, salvo lo previsto en el artículo 97.7, párrafo segundo”.

En definitiva, las comunicaciones comerciales por correo electrónico se regirán preferentemente por la LSSI y complementariamente por la LGDCU. La LSSI aborda este tipo de comunicaciones en su título III, relativo a las comunicaciones comerciales por vía electrónica, y la define como “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”.

Entre las exigencias que la LSSI establece y que son aplicables al envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, debemos destacar lo estipulado en los artículos 19 y 21, que, dada su trascendencia, reproducimos a continuación:

“Artículo 19 de la LSSI. Régimen jurídico.

1. Las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales se regirán, además de por la presente Ley, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad.

2. En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales.”

“Artículo 21 de la LSSI. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes.

1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.”

3.- NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO.

Debemos entender que esta “autorización expresa o una solicitud previa” que exige el artículo 21 de la LSSI consiste en un consentimiento previo y expreso.

En este mismo sentido se ha expresado, entre otras, la SAN, sección 1ª, de 15-07-2011[7], y la SAN, Sección 1ª, de 14-12-2017[8], afirmando que las comunicaciones comerciales por correo electrónico deben “contar con la cobertura del consentimiento previo y expreso del destinatario como establece el artículo 21.1”.

3.1.- APLICACIÓN DEL RGPD EN LA OBTENCIÓN DEL CONSENTIMIENTO.

Desde un punto de vista general, el artículo 1.2 de la LSSI declara que lo establecido en ella debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, como la relativa a la protección de datos personales, y en relación con el régimen aplicable a las comunicaciones comerciales por correo electrónico, el artículo 19.2 de la LSSI establece que a estas les será de aplicación, en todo caso, “la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Bien es sabido, que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (en adelante, RGPD), aunque en vigor desde el 24 de mayo de 2016, es la norma de aplicación en materia de protección de datos desde el 25 de mayo de 2018, por ello, debemos entender hecha la referencia a la LOPD al vigente RGPD.

Por tanto, ¿significan estas referencias normativas que el consentimiento necesario para el envío de comunicaciones comerciales debe obtenerse conforme a lo establecido en el RGPD? En mi opinión, la respuesta es no, al menos en cuanto a la forma que debe manifestarse el consentimiento, ya que, siguiendo el principio general del Derecho de especialidad normativa, la norma especial, en este caso la LSSI, prima sobre la general, en este caso el RGPD, y por tanto el consentimiento debe ser previo y expreso, tal y como exige la LSSI.

No obstante, cuando el empresario obtenga los datos personales del consumidor, en nuestro caso para celebrar la contratación electrónica, este debe cumplir con lo establecido en el RGPD, especialmente respecto a la forma de obtener sus datos, lo que supone cumplir con los principios de legitimidad y transparencia, es decir, contar con una base que legitime ese tratamiento e informar sobre los distinta aspectos que establece el RGPD.

En este sentido, parece manifestarse la SAN, Sección 1ª, de 07-10-2014[9], indicando que, dada la especialidad de los preceptos que establece la LSSI, estos no pueden ser puestos en relación, ni gozan de complementariedad con lo establecido en la normativa de protección de datos, lo que no obsta para que se cumpla lo establecido en esta normativa cuando se obtengan datos personales de los receptores: “Por otra parte, dada la especialidad del precepto, no puede ser puesto en relación -ni goza relación de complementariedad- con el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , dado que la existencia de previa relación contractual no obsta a la total eficacia de la revocación explícita del consentimiento por parte de la denunciante con relación a la recepción de comunicaciones comerciales por correo electrónico”.

De igual forma se ha manifestado la SAN, Sección 1ª, de 18-10-2013[10], al aseverar lo siguiente: “Asimismo, en su considerando 10, reseña que en el sector de las comunicaciones electrónicas es de aplicación la Directiva 95/46/CE, en particular para todas las cuestiones relativas a la protección de los derechos y libertades fundamentales “que no estén cubiertas de forma específica por las disposiciones de la presente Directiva”. Es decir, no hay que acudir en primer lugar a la LOPD que traspone la Directiva 95/46/CE, sino a la normativa específica sobre la materia, en este caso el art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, que viene a ser transposición del art. 13 de la Directiva 2002/58/CE. Y así lo ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en la Sentencia de 9 de enero del 2009 -recurso nº. 97/2007”.

Sin embargo, este no parece ser el criterio de la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD), la autoridad pública independiente encargada de investigar y sancionar las infracciones del RGPD y de la LSSI relativas a las comunicaciones comerciales por medios electrónicos, ya que viene exigiendo que el consentimiento necesario para el envío de comunicaciones comerciales cumpla con los requisitos generales que exige la normativa de protección de datos, sin tener en cuenta que una norma específica ya regula qué ha de exigirse para que los envíos de estas comunicaciones sean considerados lícitos.

Así, la Resolución 01576/2018 de la AEPD[11] indica “que en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.h) de la LOPD, que define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”.

3.2.- EXCEPCIÓN A LA NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO: LA RELACIÓN CONTRACTUAL PREVIA.

En base al artículo 21.2 de la LSSI, si existiera una relación contractual previa con el consumidor destinatario de las comunicaciones, el empresario no necesitaría obtener el consentimiento expreso de este para el envío de sus comunicaciones comerciales por correo electrónico referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el consumidor.

Dado que la cuestión aquí planteada parte de que el consumidor va a contratar con el empresario sus productos o servicios, esta excepción sería de aplicación siempre que las futuras comunicaciones comerciales se refieran a productos o servicios similares a los contratados.

No obstante, no basta con que el consumidor contrate con el empresario para que este pueda, a partir de ese momento, enviarle sus comunicaciones comerciales, ya que la LSSI exige que el empresario debe ofrecer al consumidor, en el momento de recogida de los datos, la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. Además, esta posibilidad de oposición a recibir las comunicaciones del empresario debe incluirse en cada una de las comunicaciones comerciales que dirija al consumidor.

Por tanto, en base a esta excepción legal, aunque el empresario deba obtener los datos del consumidor que va a contratar con él conforme a lo establecido en el RGPD, para utilizar su dirección de correo electrónico para el envío de comunicaciones comerciales, no es necesario el consentimiento expreso del consumidor, bastaría con que el empresario le informara que va a hacer esos envíos y le permitiera, en ese mismo momento, oponerse a estos futuros envíos promocionales sobre productos o servicios similares a los que va a contratar.

En este sentido, la SAN, Sección 1ª, de 12-12-2007[12] afirma que “cuando una persona, física o jurídica, obtenga de sus clientes la dirección de correo electrónico en el contexto de la venta de un producto o un servicio, esa misma persona podrá utilizar dichas señas electrónicas para la venta directa de sus propios productos o servicios de características similares, a condición de que ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilización de las señas electrónicas en el momento en que se recojan las mismas y, en el caso de que el cliente no haya rechazado inicialmente su utilización, cada vez que reciba un mensaje ulterior”.

Esta sentencia añade, que “aunque el concepto de productos o servicios de características similares no es fácil de aplicar en la práctica y precisa mayor atención, la similitud podría juzgarse, en particular, desde la perspectiva objetiva (expectativas razonables) del destinatario y no de la remitente”. Así, en esta ocasión la Sala consideró “contrariamente a la argumentación de la AEPD y tal y como entiende la demanda, que se dan en el presente supuesto todos y cada uno de los requisitos que a tenor del apartado 2 de dicho artículo 21 de la Ley 34/2002, exceptúan la necesidad de previo consentimiento para el envío de los mensajes MMS remitidos al denunciante. Ello puesto que no cabe ninguna duda de que existía una previa relación contractual entre ambas partes, D Juan Carlos y Telefónica Móviles España SA, al menos desde el año 1999. Relación contractual, de prestación de servicios telefónicos, como consecuencia de la cual la compañía de telefonía actora obtuvo de forma lícita los datos de contacto de dicho afectado. Entendiéndose además por esta Sala, que dicho prestador de servicios telefónicos (TME), empleó los datos personales de su cliente para comunicaciones comerciales referentes a servicios de la propia empresa, y que dichos productos o servicios, y esto es importante resaltarlo, han de considerarse similares a los que inicialmente fueron contratados por tal denunciante, tal y como se desprende de la pericial adjuntada como documento número cuatro con la demanda.

Además de que, como ya se ha indicado, los mensajes multimedia MMS (con imágenes en color, melodías polifónicas, animaciones, texto con miles de caracteres e incluso con la propia voz) son una evolución de los mensajes cortos SMS, y estos últimos se encontraban entre los servicios contratados por el denunciante y además de que dicho afectado, como igualmente consta acreditado en las actuaciones (documento 1 de la demanda y prueba testifical) era cliente de alto perfil en el envío y recepción de mensajes multimedia, en cualquier caso, y desde la perspectiva objetiva, a dicho denunciante no le podía ser extraño ni desproporcionado recibir publicidad del producto Movistar “fanTESStic” sino que, más bien, el referido envío debía considerarse habitual por dicho Don. Juan Carlos, teniendo en cuenta sus antecedentes pues, como también se ha hecho contar, el mismo se había dado de alta en MMS (mensajes multimedia) el día 31 de enero de 2003, en Internet GPRS, el día 3 de febrero de 2003, y en e-moción GPRS, el día 6 de febrero de 2003. Se trata en definitiva de envíos MMS similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación por tal cliente, por lo que concurren todos y cada uno de los requisitos que el artículo 21.2 de la LSSI prevé para excepcionar la necesidad de previo consentimiento en dicho envío, y la pretensión de la demanda ha de ser estimada en este extremo”.

En estos casos en los que existe una contratación previa, vigente o no, para que no sea necesario el consentimiento expreso del consumidor para recibir comunicaciones comerciales por correo electrónico, además de ofrecer a este la posibilidad de oponerse a los envíos, el artículo 21.2 de la LSSI exige que el empresario debe obtener de forma lícita sus datos de contacto, es decir, los datos deben obtenerse conforme a lo establecido en el RGPD.

En realidad, no es este un requisito especial para estas circunstancias en las que no se exige el consentimiento expreso, sino que tal y como ya hemos indicado, el artículo 1.2 de la LSSI, debe cumplirse con lo establecido en el RGPD respecto a la forma de obtener los datos personales del afectado.

4.- EXIGENCIAS DEL RGPD AL CAPTAR LOS DATOS DEL CONSUMIDOR.

El primer principio relativo al tratamiento que aborda el RGPD, quizás debido a su importancia, es el de licitud, mencionado como tal en el artículo 5.1.a), y desarrollado en el artículo 6.

Indica el RGPD que para que un tratamiento de datos personales sea lícito debe cumplirse al menos una de las siguientes condiciones:

  • Que el interesado haya dado su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos.
  • Que el tratamiento sea necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales.
  • Que el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento.
  • Que el tratamiento sea necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física.
  • Que el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento.
  • Que el tratamiento sea necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

De todas estas bases legitimadoras, la más acorde al tratamiento de datos personales del consumidor que realizará un empresario en la compraventa de bienes y servicios por internet, es, sin duda, la relativa al tratamiento necesario para la ejecución de un contrato en el que el consumidor es parte, ya que, para el desarrollo de esta relación contractual entre el consumidor y el empresario, este último necesita tratar los datos personales del primero.

Sin embargo, esta base tan solo legitima para los tratamientos de datos que sean imprescindibles para el desarrollo del contrato entre ambos, no pudiendo ser utilizados los datos del consumidor para otras finalidades sin contar antes con alguna otra base que legitime ese nuevo tratamiento.

Por tanto, no es necesario el consentimiento del consumidor para el tratamiento de sus datos personales, aunque sí para que se produzca la perfección del contrato a través de Internet.

Además de cumplir el principio de licitud, durante la captación de datos del consumidor, el empresario deberá cumplir con el principio de transparencia, por lo que deberá facilitarle de forma clara toda la información indicada en el artículo 13 del RGPD.

5.- CONCLUSIONES.

En base a lo aquí detallado, extraemos las siguientes conclusiones que nos ayudarán responder a la cuestión aquí planteada:

  • En principio, el empresario debe obtener el consentimiento expreso del consumidor para poder enviarle, de forma lícita, comunicaciones comerciales por correo electrónico, tal y como se prevé en la LSSI, como norma especial de aplicación preferente.
  • No obstante, a los servicios de la sociedad de la información, en general, y a las comunicaciones comerciales por correo electrónico, además de la LSSI, le será de aplicación el RGPD en lo relativo a la captación y tratamiento de datos personales.
  • No es necesario que el empresario obtenga el consentimiento expreso del consumidor para poder enviarle, de forma lícita, comunicaciones comerciales por correo electrónico, si existe con este una relación contractual previa, y el envío es referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el consumidor.
  • En los casos en los que no es necesario que el empresario obtenga una autorización expresa o una solicitud previa del consumidor para poder enviarle, de forma lícita, comunicaciones comerciales por correo electrónico, el empresario debe ofrecer al consumidor, en el momento de recogida de los datos, la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito.
  • En los casos en los que no es necesario que el empresario obtenga una autorización expresa o una solicitud previa del consumidor para poder enviarle, de forma lícita, comunicaciones comerciales por correo electrónico, el empresario debe obtener de forma lícita los datos de contacto del consumidor.

En definitiva, en el marco de las cada vez más frecuentes contrataciones de productos o servicios a través de internet entre consumidores y empresarios, no es necesario que los empresarios obtengan un consentimiento expreso del consumidor para el posterior envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico sobre productos o servicios similares a los que va a contratar, ya que la norma especial así lo prevé, bastaría con que se obtengan los datos de contacto del consumidor conforme al RGPD y que se le dé la posibilidad, en el momento previo a la contratación, de oponerse a estos envíos publicitarios, como podría ser marcando una casilla que indicara que se opone a recibir esas comunicaciones comerciales.


[1] https://www.ine.es/ss/Satellite?L=es_ES&c=INESeccion_C&cid=1259925528782&p=1254735110672&pagename=ProductosYServicios%2FPYSLayout, fecha de consulta: 15/10/2018.

[2] http://www.ontsi.red.es/ontsi/sites/ontsi/files/Perfil%20sociodemogr%C3%A1fico%20de%20los%20internautas%202017.pdf, fecha de consulta: 15/10/2018.

[3] https://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t25/p450/base_2011/a2017/l0/&file=04031.px, , fecha de consulta: 15/10/2018.

[4] http://data.cnmc.es/datagraph, fecha de consulta: 15/10/2018.

[5] STS, Sección 1ª, de 10-03-14, Id Cendoj: 28079110012014100107.

[6] STJUE, de 25-01-16, ECLI:EU:C:2018:808.

[7] SAN, sección 1ª, de 15-07-2011, Id Cendoj: 28079230012011100366.

[8] SAN, Sección 1ª, de 14-12-2017, Id Cendoj: 28079230012017100716.

[9] SAN, Sección 1ª, de 07-10-2014, Id Cendoj: 28079230012014100333.

[10] SAN, Sección 1ª, de 18-10-2013, Id Cendoj: 28079230012013100469.

[11] https://www.aepd.es/resoluciones/A-00251-2018_ORI.pdf.

[12] SAN, Sección 1ª, de 12-12-2007, Id Cendoj: 28079230012007100786.

Pedro Rodríguez López de Lemus

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