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SPAM con consentimiento

Se está convirtiendo en algo habitual que a los usuarios de Internet nos soliciten por correo electrónico el consentimiento para enviarnos correos electrónicos de carácter comercial, incluso tratando de obtenerlo si no contestamos en el plazo de un mes.

Desde el punto de vista de la LOPD, la Ley Orgánica de Protección de Datos, se permite el tratamiento de datos personales para el envío de comunicaciones comerciales mediante el consentimiento tácito del receptor, siempre que no haya datos especialmente protegidos, que es lo habitual en las comunicaciones comerciales, o sin él, siempre que se tomen los datos de fuentes accesibles al público, que son fundamentalmente los repertorios telefónicos, listados profesionales, medios de comunicación  y Boletines oficiales. Cabe señalar aquí que Internet no es un medio de comunicación, y por tanto no es por sí misma una fuente accesible al público, sin embargo, sí lo es un medio de comunicación, repertorio telefónico, listado profesional o boletín oficial que se encuentre en Internet.

En el caso de que nuestros datos de contacto sean obtenidos de fuentes accesibles al público, nos deben informar con la típica cláusula LOPD en la propia comunicación, añadiendo de donde se han obtenido nuestros datos. Sin embargo, cuando los destinatarios sean personas jurídicas no es de aplicación la LOPD, por lo que pueden enviarse comunicaciones comerciales sin consentimiento del destinatario y sin obtener sus datos de una fuente accesible al público, por ejemplo, de una página web.

Ésta es la normativa general para los envíos comerciales, pero cuando nos lo envían por correo electrónico, o similar, como los SMS, MMS, fax, etcétera, se debe cumplir una normativa específica, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, la LSSI, que los prohíbe si no los solicitamos previamente, o prestamos consentimiento expreso y previo para ello.

Existe una excepción a esto, que hayamos sido cliente del emisor y que la comunicación sea sobre productos iguales o similares a los que contratamos, siempre que se hayan obtenido nuestros datos cumpliendo la LOPD. La sanción mínima en el caso de que sea un envío masivo es de 150.000 €, que sucede cuando se envía  el comunicado comercial a más de tres destinatarios o que nos envíen al menos tres comunicados en menos de un año,. Cabe también recordar aquí, que la LSSI es aplicable a personas físicas y jurídicas, por lo que respecto a esta prohibición es irrelevante si el destinatario es una persona física, empresa, asociación, etcétera, dando también igual que se obtenga la dirección de correo electrónico de una fuente accesible al público.

Por tanto, enviar un correo electrónico para obtener el consentimiento para futuros envíos con información comercial directa es contrario a la LSSI, ya que la intención de este correo es comercial de forma indirecta, pues su fin es poder enviarnos futuras comunicaciones comerciales, por lo que sería necesario obtener nuestro consentimiento previo y expreso para este primer envío. Y demos gracias que sea así, ya que de otra manera recibiríamos al día miles de correos electrónicos con esa intención, inutilizando en la práctica nuestras cuentas de correo.

Hay un caso que merece especial mención, las empresas que no solicitan directamente nuestro consentimiento para futuras comunicaciones comerciales, sino que “dan la callada por respuesta”, es decir, que nos piden que les contestemos si no queremos recibir futuras comunicaciones comerciales por correo electrónico, entendiendo que si no lo hacemos las estamos autorizamos para ello.

Además de todo lo dicho anteriormente sobre la ilicitud de este primer mensaje, hay que decir que la LOPD, o más bien el Reglamento que la desarrolla, permite la obtención del consentimiento tácito, para tratar datos que no sean especialmente protegidos, así se considera que aceptamos si no contestamos rechazando su ofrecimiento, siempre que se otorgue un medio fácil y gratuito para negarnos, y nos den tiempo suficiente para ello, al menos un mes.

Estos requisitos se dan en este tipo de correos electrónicos, pero no hay que olvidar la LSSI, que como hemos dicho es aplicable a los correos electrónicos comerciales, y que requiere un consentimiento expreso, no bastando por tanto el tácito. Hay que distinguir entre consentimiento tácito, que puede obtenerse de forma pasiva si no contestamos a un requerimiento, y un consentimiento expreso, que requiere una actitud activa por nuestra parte, como podría ser contestando que sí aceptamos el ofrecimiento.

Por tanto, no se pueden enviar correos electrónicos solicitando el consentimiento para futuros envíos comerciales, ya que estos son en sí mismos comunicaciones comerciales, para cuyo envío es necesario un consentimiento previo y expreso. No obstante, si contestamos aceptando el ofrecimiento si estaríamos permitiendo futuros envíos.

Y por supuesto, en ningún caso es válido un consentimiento tácito, como el que se obtiene si no nos negamos a un ofrecimiento, ya que es imprescindible que éste sea expreso, es decir, que lo aceptemos activamente, por lo que si no contestamos, no les habilita legálmente para comunicaciones futuras.

Así, ante la recepción de este tipo de SPAM, como de cualquier otro, lo mejor es denunciarlo ante la Agencia Española de Protección de Datos, algo bastante sencillo, y que no requiere gasto ni pérdida de tiempo. Todos salimos ganando con ello.

Pedro Rodríguez López de Lemus

2 Comentarios

  • Victor
    21/10/2010 en 13:11

    Te felicito primeramente por la claredad de tu artículo; de todas formas te planteo un caso, muy habitual que suele pasar con muchas empresas:

    1 – La empresa busca en Internet clientes potenciales (personas jurídicas) potencialmente interesadas en sus productos o servicios.
    2 – Llaman a la empresa, hablan con el responsable y este les dice que están interesados en recibir información comercial por email. No queda constancia del consentimiento.
    3 – Envían la comunicación comercial.

    En este caso no existe consentimiento expreso, pero ¿crees que sería aplicable la doctrina de la AN que, contradiciendo la AEPD, dijo que dar una tarjeta de visita en una feria, era análogo a tener el consentimiento expreso para recibir emails comerciales?

    Saludos.

    • Pedro
      21/10/2010 en 18:55

      Muchas gracias Victor.

      En ese caso que tú indicas hay consentimiento expreso, el problema es probarlo, por ello siempre recomiendo que se envíe un correo agradeciendo a la persona que da la autorización para que quede constancia (o incluido en el propio mensaje publicitario).

      Saludos